Il 1° febbraio sono entrate in vigore le modifiche normative alla disciplina dei contratti pubblici introdotte dalla Legge europea 2019-2020 (Legge 23 dicembre 2021 n. 238, recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea”), principalmente volte a risolvere le criticità emerse nella procedura di infrazione aperta dalla Commissione Europea a carico dell’Italia (n. 2018/2273).
Tra le modifiche di portata generale, poniamo l’attenzione alle rilevanti novità introdotte all’art.80, comma 4 del Codice, relative al motivo di esclusione per irregolarità fiscali o previdenziali non definitivamente accertate, già introdotto dal Decreto Semplificazioni (D.L. 76/2020), che aveva previsto, accanto al motivo di esclusione per irregolarità gravi definitivamente accertate, anche un motivo di esclusione facoltativo, per irregolarità non ancora accertate in via definitiva.
Questo ha dato origine a questioni interpretative e critiche, non soltanto per l’ampio margine di discrezionalità rimesso alle stazioni appaltanti, ma anche all’equiparazione della soglia di gravità della violazione, stabilita in 5.000 Euro, come per le violazioni definitive.
In tale quadro, la legge europea ha invece precisato che si dovranno intendere come violazioni gravi non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge (di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri), correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 Euro, introducendo quindi una soglia più alta, maggiormente proporzionata alla minore gravità intrinsecamente connessa alle violazioni non definitive.
Il Decreto dovrà inoltre stabilire limiti e condizioni per l'operatività della nuova causa di esclusione, fornendo quindi alle stazioni appaltanti indicazioni che potrebbero essere molto utili, considerato l’ampissimo margine di valutazione lasciato dal legislatore, non soltanto nello svolgimento dell’istruttoria, ma anche nel motivare l’eventuale provvedimento di esclusione (o non esclusione).
Il legislatore ha inoltre colto l’occasione per chiudere alcune questioni aperte relative alla disciplina del subappalto, eliminando la causa di esclusione dell’operatore per motivi ex art. 80 riferibili al subappaltatore.
Viene quindi meno, in capo all’operatore economico, l’onere di verificare i motivi di esclusione in capo ai propri subappaltatori, mentre sarà il subappaltatore a dover dimostrare l’assenza dei suddetti motivi di esclusione.
È stata inoltre abrogato il divieto di subappaltare a operatori economici che abbiano partecipato alla procedura per l’affidamento del contratto, nonché l’obbligo di indicare, all’atto dell’offerta, la terna dei subappaltatori; e ciò anche con riferimento alle concessioni, prevedendo altresì che il concessionario sarà tenuto a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali siano emersi, a seguito di verifica della stazione appaltante, motivi di esclusione di cui all’art. 80.
Il limite al 30% per il subappalto è stato infine abrogato anche con riferimento ai contratti da svolgersi all’estero.
Venendo quindi alle novità più settoriali, è stata significativamente estesa l’operatività del subappalto negli incarichi di progettazione, precisando che il progettista può sub-affidare a terzi anche attività quali le consulenze specialistiche inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo comunque ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività.
È stato inoltre ampliato l’ambito dei soggetti a cui possono essere affidati incarichi di ingegneria e architettura, includendo tutti i soggetti abilitati, ai sensi del diritto nazionale, a offrire tali servizi sul mercato. Ciò in linea con il principio di non discriminazione sulla base della forma giuridica assunta, e al fine di recepire quanto stabilito dalla Corte di Giustizia dell’UE, che aveva accertato l’illegittimità di una normativa, come quella italiana, che escludeva la possibilità per enti senza scopo di lucro, sebbene abilitati e prestare tali servizi, di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico relativo a tali prestazioni (sentenza del 11 giugno 2020, causa C‑219/19).
Sono state introdotte diverse disposizioni sugli adempimenti in capo al RUP, al direttore lavori e all’esecutore, in materia di SAL (prevedendo una procedura accelerata di liquidazione), emissione della fattura e certificati di pagamento.
Le citate disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi di indizione sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
***Contenuto realizzato con la collaborazione dell’Avv. Elena Mitzman, nostro partner in area legale.